Si verifica che a volte i Giudici Delegati delle Sezioni Fallimentari dei nostri Tribunali impiegano, nel rigettare le domande di ammissione al passivo fondate sui saldi dei conti “anticipo fatture”, la motivazione legata alla mancata prova della corretta, anche se infruttuosa, escussione dei debitori ceduti (ovvero i destinatari delle fatture anticipate).
La giustificazione pratica che sorregge la tesi dei giudici concorsuali discenderebbe dalla necessità di verificare se il cessionario sia stato diligente nella gestione del credito ed abbia tenuto un comportamento tale da tutelare il credito ceduto.
Questo lavoro intende proporre le varie ragioni di discordanza, non solo sotto il profilo giuridico, rispetto a tale impostazione.
Prima ancora di affrontare l’argomento in relazione ai principi di diritto appare utile proporre alcune riflessioni di immediata percezione, già idonee a fornire una valutazione negativa della tesi su cui si fondano i rigetti.
Il primo spunto è di carattere processuale ed attiene alla stessa ammissibilità dell’accertamento del comportamento post cessione della banca e della qualificazione e quantificazione dell’elemento risarcitorio in un contesto nel quale, per le modalità abbreviate e sintetiche proprie del procedimento di verifica dei crediti, non vi può essere spazio per il vaglio di ipotesi di inadempienze contrattuali con confini valutativi del tutto peculiari e che necessitano evidentemente oltre che di un pieno contraddittorio anche della fase di appello (il profilo di inammissibilità non cambia neppure nella ipotesi di instaurazione di un procedimento di opposizione allo stato passivo perché, a parte la mancanza della possibilità di ricorrere in appello e la ristrettezza dei termini a disposizione, è la curatela che dovrebbe precisare i termini del presunto inadempimento e non viceversa).
Il secondo spunto è di carattere pratico e riguarda il meccanismo previsto da tutti i contratti quadro che regolamentano il fido per anticipo fatture. Questi contratti prevedono sempre la facoltà della banca di addebitare direttamente al cliente l’importo non incassato della fattura ceduta al momento in cui viene a scadenza. La verifica di tale circostanza dimostra che la cessione ha una validità temporanea limitata nel tempo, che si manifesta più che altro attraverso una sorta di pactum de non petendo, che viene meno contestualmente alla scadenza del pagamento previsto in fattura.
Il terzo spunto riguarda la non convenienza per la stessa massa dei creditori degli effetti della criticata impostazione come risulta dalle tre possibili ipotesi: a) se le fatture anticipate sono state nel frattempo incassate dal soggetto sottoposto a procedura concorsuale prima della sentenza dichiarativa non vi è dubbio che il credito della banca va ammesso, in quanto, escluse problematiche connesse alla negligenza, le somme dovrebbero essere restituite all’effettivo titolare; b) se invece le somme sono state incassate dagli organi fallimentari, le stesse dovrebbero essere rimesse direttamente ed integralmente alla banca, ancora titolare del credito (tranne ipotesi di revocatoria); c) se le fatture sono ancora insolute al momento dell’ammissione la banca ha ancora il diritto di ricevere dalla curatela la documentazione causale del credito in modo che essa possa esperire direttamente le azioni di recupero e, fermo restando il principio di solidarietà passiva a carico della procedura che si esprime appunto attraverso l’ammissione al passivo, sottrarre in tal modo alla procedura una possibile attività. In ogni caso il rigetto puro e semplice non si giustifica.
Il profilo della solidarietà fornisce le ragioni del quarto e, forse, conclusivo spunto di riflessione, che riguarda l’interesse del coobbligato solidale (procedura-massa dei creditori) alla tutela conservativa del credito ceduto. Esso interesse può manifestarsi solo in relazione al diritto di regresso o di surrogazione verso il debitore principale finale come previsto dall’art. 1298 c.c. (con la precisazione che trattandosi del cd interesse unisoggettivo il coobbligato solidale che abbia pagato il creditore avrà diritto di rivalersi per intero nei confronti debitore finale). Da tale affermazione discendono due corollari. Ma se il regresso-surrogazione è condizionato al pagamento (come recita la norma) la curatela ha diritto di surrogarsi integralmente a fronte non di un pagamento effettuato, ma di una ammissione al passivo? Oppure dovrà, la stessa curatela, versare al creditore cessionario la differenza tra quanto incassato dal debitore finale e quanto poi assegnato al creditore in sede di riparto finale? Il secondo corollario riguarda la necessità di una preventiva verifica selettiva rispetto a quei crediti che in sede di regresso dovessero risultare pregiudicati dall’eventuale comportamento negligente della banca (sicchè l’ammissione dovrebbe avvenire almeno con riserva non fosse altro che sulla base del vincolo di solidarietà).
Per passare alla critica fondata sulla violazione dei principi di diritto si rileva preliminarmente che l’errore di fondo della tesi dei Giudici Delegati consiste nel porre all’apice della considerazione la componente relativa alla cessione e non quella relativa al finanziamento, che, viceversa, costituisce la ragione e la funzione base della tipologia di tali tipi di rapporti bancari. Il primo elemento di dissonanza riguarda proprio quello secondo il quale additare la cessione del credito come negozio preponderante costituisce una forzatura rispetto all’attività precipua della banca fondata sull’impiego di danaro.
Ritorneremo più avanti sulla valorizzazione della causa del negozio. Per ora ci limitiamo ad affermare che la qualificazione della cessione dei crediti di impresa quale contratto avente una causa finanziaria, essenziale o quantomeno prevalente, è condivisa in ambito fiscale. In effetti la stessa Agenzia delle Entrate ha riconosciuto natura di finanziamento alle operazioni dirette ad assicurare liquidità ad un soggetto attraverso la cessione pro soluto ovvero pro solvendo dei propri crediti. In particolare, con la Risoluzione n. 139/E del 17 novembre 2004 ha chiarito che “già dalla presenza necessaria di una banca o un intermediario finanziario, in qualità di cessionario del credito, si desume che la operazione richiamata ha natura finanziaria, sicchè non vi è dubbio che nel nostro ordinamento la cessione del credito e il factoring hanno finalità e natura finanziaria”. Secondo l’Agenzia, anche dal TUB, che comprende tra le operazioni di prestito il factoring e le cessioni pro soluto e pro solvendo, e dalle interpretazioni della Corte di Cassazione e dell’Amministrazione finanziaria si evince che la causa essenziale delle cessioni di crediti di impresa è il finanziamento.
Del resto il motivo per cui il creditore cede i propri crediti non è quello di ottenere che quest’ultimo si preoccupi di riscuotere dal debitore il credito bensì quello di accedere ad un’anticipazione (o finanziamento) non molto diversa dallo sconto delle cambiali ed altre operazioni similari.
Altro rilevante dato per delineare la natura esclusivamente finanziaria dell’operazione di anticipo è quello relativo al fatto che non esiste un prezzo di cessione, ma la banca matura solo interessi dal momento della erogazione a quella dell’incasso.
Le altre considerazioni che tendono ad escludere la fondatezza della tesi restrittiva dei Giudici Delegati sono le seguenti:
– Nell’ambito della operazione di anticipo fatture con cessione di credito non esisteva e non è stato previsto alcun obbligo, da parte della banca, del beneficio di escussione o di ordine, presupposto implicito della tesi che qui si intende contrastare.
– La stessa tesi confligge con i principi che regolano i rapporti di solidarietà passiva, laddove la presunta mancanza di azione nei confronti di un coobbligato solidale (quale è certamente il debitore ceduto) avrebbe come sanzione la decadenza dell’azione nei confronti dell’altro coobbligato.
– Per pervenire ad una sanzione così penalizzante sarebbe stato necessario, a parte i profili processuali, che la curatela abbia provato, come detto, l’esistenza e la quantificazione del pregiudizio subito dalla generalità dei creditori (ossia l’an, il quantum ed il nesso di causalità);
– Ove fosse prevalente la cessione del credito le contabilità della cedente e della cessionaria dovrebbero rilevare la voce “corrispettivo” della cessione e creare voci specifiche tra le poste attive e quelle passive;
– Ai sensi dell’art. 1262 c.c. in caso di cessione vera o prevalente il cedente deve (e sottolineiamo “deve”) consegnare al cessionario i documenti probatori del credito che sono in suo possesso e se è stata ceduta solo una parte del credito, il cedente è tenuto a dare al cessionario una copia autentica dei documenti (il che vuol dire, a contrario, che nel primo caso dovrebbero essere trasmessi i documenti probatori in originale). Dal momento che la semplice fattura non è idonea, da sola, a costituire una base probante del credito e a giustificare un’azione giudiziaria è impensabile sancire il rigetto dell’ammissione a cagione di omissione di comportamenti propri di una gestione neppure affidata alla banca. In genere le imprese finanziate attraverso le anticipazioni delle fatture non consegnano la documentazione (contratto, prova della prestazione, estratti libri obbligatori etc.), in originale o in copia autentica atte ad introdurre un’azione di recupero. Ciò dipende dal fatto che nel caso di specie in esame la facoltà di azione nei confronti del ceduto è meramente residuale (ove il cessionario non abbia la disponibilità per rientrare dal finanziamento ottenuto ed in funzione della configurazione della fattispecie come cessione in garanzia, come di seguito vedremo).
– E’ noto anche che la concessione dell’anticipo su fatture, al pari di ogni altro affidamento, comporta innanzitutto la valutazione del rischio e l’accertamento della capacità creditizia del cliente in riferimento all’importo massimo di esposizione. Tale importo cumulato a rotazione (somma di tutte le anticipazioni non rimborsate), che costituisce in effetti l’ammontare che la banca, dopo l’istruttoria effettuata, è disponibile a concedere come “fido” a quel determinato cliente, è commisurato a parametri soggettivi ed oggettivi, sempre con riferimento quasi esclusivo ai profili del cliente e raramente a quelli dei debitori ceduti. Ciò discende sia dalla prevalenza del negozio di finanziamento su quello della cessione e sia perché trattandosi di cessione pro solvendo in ultima analisi il debitore principale della banca resta il proprio cliente.
– Peraltro va anche riflettuto sul fatto che il credito oggetto di cessione, a parte la suddetta inidoneità a consentire il recupero in via giudiziale, non è in alcun modo certo nella sua esistenza e quantificazione in quanto discendente da un documento fiscale unilateralmente emesso. Tale rilievo incide non solo nella indispensabilità, a maggior ragione, della valutazione del merito creditizio del cliente, ma anche sul peso che il negozio di cessione del credito comporta nel contemperamento delle discipline dei negozi che compongono l’operazione.
Dopo queste premesse introduttive occorre appunto affrontare il tema della disciplina da adottare nella fase patologica. A tale scopo non si può prescindere dall’analisi della natura e della tipologia del negozio o dei negozi che integrano la fattispecie in esame, della unitarietà o meno della causa e dalla identificazione dei fattori eventuali di interdipendenza o di subordinazione tra due o più diversi schemi negoziali tipici o atipici.
E’ noto che una delle formule di finanziamento bancario cosiddetto “autoliquidante” consiste proprio nel cd. “anticipo su fatture”. Con questa operazione la banca anticipa l’importo delle fatture emesse dal proprio cliente, il quale si impegna a domiciliare l’incasso presso la banca anticipante.
Il finanziamento collegato all’anticipo su fatture si può articolare secondo varie modalità.
Anticipo fatture notificate e confermate: è previsto che la cessione venga notificata al debitore ceduto e da questi accettata. I crediti vengono ceduti alla banca “pro-solvendo”, con permanenza della obbligazione a carico del cedente sino a rimborso avvenuto.
Anticipo fatture notificate, ma non accettate: l’operazione si completa solo mediante notifica o comunicazione al debitore ceduto (ipotesi più ricorrente nella pratica)
Anticipo fatture non confermate: la cessione non viene notificata né accettata da parte del debitore, anche se successivamente le due opzioni si possono esercitare.
Anticipo fatture senza cessione del credito: Come il precedente caso, ma con esclusione definitiva di notifica ed accettazione,
Anticipo fatture in monte: La concessione di credito viene attuata a fronte di presentazione di una pluralità di fatture, utilizzabile in genere per crediti estremamente frazionati, con pagamenti canalizzati sulla banca (ovviamente in questo caso la notifica e l’accettazione non sono previste).
Da questa pluralità di forme di perfezionamento del negozio sorge la necessità di individuare a quale di essa si riferisca l’operazione di cui si chiede l’ammissione dal momento che per tutte quelle che non prevedono neppure la notifica al debitore il negozio di cessione, aggregato al finanziamento, non si è neppure perfezionato. Viene qui in rilievo la necessità di distinguere i due momenti: 1) quello della validità, che si conclude con l’accordo e 2) quello dell’efficacia, che dipende dall’accettazione o dalla notifica della cessione nei confronti del debitore ceduto (come appare evidente dall’art. 1264 c.c. (“La cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l’ha accettata o quando gli e’ stata notificata) e dell’art. 1265 c.c. sulla disciplina della cessione dello stesso credito a più cessionari.
In mancanza anche del requisito di efficacia, le norme in materia di cessione non possono incidere in alcun modo sulla disciplina del finanziamento.
Per tornare alla individuazione della natura del negozio e della relativa disciplina, ci sembra innanzitutto di poter escludere che la fattispecie qui esaminata possa rientrare nella categoria dei contratti atipici o innominati. Il denominatore comune per definire che non siamo di fronte ad un contratto innominato e neppure a quello atipico è da ricercare nella mancanza in entrambi i casi di una causa autonoma, nuova ed originale, intesa quale scopo tipico e funzione sociale ed economica, ovverosia nell’accezione oggettiva ed astratta, prevista dall’ordinamento.
L’ulteriore approfondimento di questa tematica porterebbe ad una lunga disamina sui contratti “misti” e su quelli “complessi” o “collegati”, al fine di individuare la disciplina (unitaria o separata) da applicare soprattutto nella fase patologica[1], ma ciò esula dall’argomento trattato.
Si può affermare, però, che laddove esiste il perseguimento di uno scopo e di un risultato economico unitario mediante una pluralità di negozi, finalizzati ad un unico assetto o obiettivo degli interessi, ciò che consente di effettuare una distinzione di base riguarda la verifica della inscindibilità o meno delle cause dei negozi. Nel caso in cui ogni negozio è comunque perfetto in sé, si avrebbe collegamento negoziale, mentre qualora si sia di fronte ad un unico schema negoziale (inscindibilità), si avrebbe contratto misto.
Nella fattispecie in esame è certo che i due negozi viaggiano secondo i propri schemi e che sono legati da un collegamento tutt’altro che inscindibile, come l’analisi delle cause di ciascuno di essi pensiamo dimostri.
Insomma nulla induce a pensare che ci troviamo di fronte a un negozio a causa unica, diversa ed autonoma rispetto alle cause dei due negozi che compongono lo schema strutturale. Sembra infatti difficile ammettere che si sia perduta la causa del contratto di finanziamento e quella della cessione del credito sottostante alle fatture e sia nata una causa che rappresenti la funzione economica sociale di questo (nuovo) negozio.
Ne consegue che é da escludere che i fattori patologici (genetici o funzionali che siano) su uno dei componenti possano automaticamente riverberarsi sull’intera figura. Potrebbe esservi un effetto di interdipendenza tra i due schemi, ma ci pare di poter affermare che solo la volontà espressa o tacita delle parti potrebbe giustificare una tale conclusione.
La tesi che qui si esamina (esclusione dell’ammissione in dipendenza dell’”inadempimento” della banca nel non aver escusso i debitori ceduti) è errata in quanto occorrerebbe, per avere un senso, appoggiarsi alla ipotesi di unicità di causa, oppure ad una interdipendenza specificamente creata dalle parti. Solo in questi casi sarebbe possibile che ogni vicenda di uno dei due negozi potrebbe automaticamente comunicarsi all’altro.
Sembrerebbe invece estremamente ragionevole sostenere che la disciplina applicabile sarà per ciascuno dei contratti quella del tipo che le è proprio ed in conseguenza ove vi fossero vizi o inadempimenti nel contratto di cessione, verrebbe meno solo quello e non il diverso contratto di finanziamento.
Ma, a nostro avviso, occorre fare ancora un passo avanti e verificare nel dettaglio come si atteggia la causa della cessione del credito.
A fronte dell’orientamento secondo il quale il negozio di cessione del credito sarebbe privo di causa e a fronte di quello secondo il quale ne avrebbe addirittura due (una generica, collegata con un asettico interesse al trasferimento del credito, ed una specifica, propria della vendita, permuta o donazione) la migliore dottrina (Cfr Cicala, Saggi, Cessione del credito, Napoli 1965) afferma che il negozio di cessione del credito è certamente munito di causa, ma che essa non è autonoma, ma dipende dal contratto di vendita, permuta o donazione al quale si conforma. In altri termini il credito o si vende o si permuta o si dona a seconda della tipologia di atto che di volta in volta viene utilizzata per trasferire il credito (se il credito è trasferito previo corrispettivo si tratterrà di una vendita, se trasferito senza corrispettivo saremmo di fronte ad una donazione ovvero se scambiato, ad una permuta).
Ora pare fuori dalla realtà ipotizzare che nell’operazione di anticipo su fatture si possa individuare una causa di donazione o di permuta ed è anche difficile individuare quella della vendita, che dovrebbe passare pur sempre attraverso la corresponsione di un “prezzo” della vendita-cessione. In tale contesto l’unico caso in cui si possa conservare una ricostruzione della fattispecie in termini di unicità con il negozio di finanziamento andrebbe ricercato (ma la formula dubitativa è d’obbligo), nell’ipotesi di una cessione pro-soluto, in quanto in tal caso si verificherebbe una sorta di compensazione (o, se si vuole, una datio in solutum) tra obbligo alla restituzione del finanziamento ed obbligo al pagamento del prezzo di cessione.
Tutte le considerazioni fin qui svolte si chiariscono e le perplessità che potrebbero scaturire si dipanano, allorquando si ipotizzi che la cessione del credito funga come garanzia del finanziamento concesso, da utilizzare nel caso in cui il proprio cliente non possa rientrare dalla anticipazione.
La dottrina conosce bene questa figura (Cfr. tra tanti Stefini: La cessione del credito come causa di garanzia, Padova 2007; Guerrieri: Cessione del credito a scopo di garanzia, in Enc. Giur., Roma; Bosetti: Le modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio, 2010), tanto da superare positivamente il controllo di meritevolezza della causa, i profili di illiceità (ad esempio il divieto di patto commissorio) e le eventuali perplessità distintive con altre figure (pegno su crediti, mandato all’incasso e, soprattutto, la cessione in luogo di adempimento (art. 1198 c.c.). Tralasciando l’approfondimento di tali aspetti, in questa sede possiamo solo far riferimento alla rilevanza di criteri distintivi basati sul profilo cronologico nel senso che se la cessione è successiva alla scadenza del credito dovrebbe rinvenirsi l’ipotesi di una cessione solutoria, nel caso, invece, in cui vi sia una cessione contestuale al sorgere del credito vantato dal cessionario (caso classico rinveniente nell’anticipo su fatture), la funzione di garanzia non può non essere valorizzata e trattata come subordinata ed eventuale rispetto al finanziamento.
Se pertanto anche la sintesi del fenomeno sotto il profilo della causa del negozio di anticipo fatture con cessione del credito assegna alla componente “cessione” la semplice funzione di garanzia e se le modalità di trattamento di tale componente esclude che la banca si occupi della “gestione” del credito (che invece resta affidata al soggetto finanziato), non si può che concludere, in conformità con tutte le altre considerazioni in termini processuali o di praticità, nonché in relazione alla violazione delle norme in materia di solidarietà, che la esclusione della ammissione al passivo a cagione della presunta mancanza di prova sulla infruttuosa escussione dei debitori ceduti è irrimediabilmente errata e non sorretta da alcuna ragione in fatto ed in diritto.
Avv. Gennaro Iollo
[1] La dottrina e la giurisprudenza hanno affrontato tale argomento utilizzando la teoria della combinazione, secondo la quale a ciascuna parte contrattuale dovrà applicarsi il regime che le è proprio ovvero quella dell’assorbimento, secondo la quale la disciplina applicabile sarebbe quella propria della figura contrattuale che, nel caso concreto, debba ritenersi prevalente. Nel primo caso si avrebbe la presenza, in quanto compatibili, di due o più discipline che si armonizzeranno tra di loro onde consentire il raggiungimento degli interessi perseguiti.