Con opportuna tempestività le Sezioni Unite della Cassazione hanno affrontato, con la sentenza n. 41994/2021, alcune questioni emerse di recente nelle frequenti azioni giudiziarie fondate sulla eccezione di nullità degli atti con i quali le banche acquisiscono le fideiussioni omnibus in violazione dell’art. 2, comma 2, lett. A) della legge 287/1990 in materia di normativa a presidio della concorrenza e del mercato.
Alle Sezioni Unite la questione era pervenuta a seguito della Ordinanza Interlocutoria n. 11486, depositata il 30 aprile 2021, con la quale la Prima Sezione Civile della Cassazione aveva riconosciuto il particolare valore nomofilattico e la massima importanza della questione stessa (anche in considerazione appunto della frequente ricorrenza alla fattispecie).
L’iniziativa della Prima Sezione della Cassazione conseguiva al vortice delle numerose iniziative giudiziarie intraprese negli ultimi anni e volte a rilevare la nullità degli atti di assunzione delle garanzie fideiussorie assunte dalle banche mediante l’utilizzo di moduli, sostanzialmente uniformi, redatti sulla base di schemi predisposti dall’ABI. Sulla problematica si erano andando ad addensare variegate decisioni sia di merito che di legittimità (ed anche la dottrina non era riuscita ad assumere un orientamento unitario). In particolare la rimessione alle Sezioni Unite tendeva a stabilire: 1) se la coincidenza totale o parziale con le condizioni dell’intesa a monte giustificasse la dichiarazione di nullità delle clausole accettate dal fideiussore, nel contratto a valle, o legittimasse esclusivamente il risarcimento del danno; 2) in caso di nullità quale potesse essere il regime applicabile all’azione di nullità, sotto il profilo della tipologia del vizio e della legittimazione a farlo valere; 3) se sia ammissibile una dichiarazione di nullità parziale della fideiussione; 4) se l’indagine a tal fine richiesta debba avere ad oggetto, oltre alla predetta coincidenza, la potenziale volontà delle parti di prestare ugualmente il proprio consenso al rilascio della garanzia, ovvero l’esclusione di un mutamento dell’assetto d’interessi derivante dal contratto.
Con la sentenza n. 41994/2021 depositata il 30 dicembre 2021 le Sezioni Unite, dopo aver esaminato i vari precedenti della Cassazione, i diversi risultati della dottrina e le intersecazioni con la normativa comunitaria e dopo aver qualificato la tipologia di nullità come “speciale” (questa nullità, la cui ratio è da ricercare nella esigenza di salvaguardia dell'”ordine pubblico economico” avrebbe una portata più ampia della nullità codicistica), hanno espresso il seguente principio di diritto: “i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a) e art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi dell’art. 2, comma 3 della Legge succitata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”.
La Suprema Corte, pur nella consapevolezza dell’estrema problematicità della scelta tra le diverse forme di tutela riconoscibili al cliente-fideiussore, reputa che “deve ritenersi che, tra le tre diverse soluzioni individuate da dottrina e giurisprudenza, quella che perviene a risultati più in linea con le finalità e gli obiettivi della normativa antitrust sia la tesi che ravvisa nella fattispecie in esame un’ipotesi di “nullità parziale”.
Per le motivazioni si rimanda al contenuto della sentenza.
Si ritiene utile qui solo ricordare alcuni corollari che si traggono a latere del fulcro della decisione.
- La sanzione di nullità dell’intero contratto di fideiussione (salvo – con ipotesi, definita dalla stessa Corte, “remota”- che non sia comprovato che le parti senza quelle clausole non avrebbero sottoscritto il contratto), viene esclusa nettamente, anche a prescindere dalle critiche sollevate in ordine “ai profili di inconfigurabilità di un collegamento negoziale tra intesa e fideiussione, della non ravvisabilità di un vizio della causa o dell’oggetto etc.” in quanto “i contratti a valle sono integralmente nulli – come rilevato da autorevole dottrina – esclusivamente quando la loro stessa conclusione restringe la concorrenza, come nel caso di una intesa di spartizione, riprodotta integralmente nel contratto a valle. Quest’ultimo e’, invece, nullo solo in parte qua, laddove esso riproduca le clausole dell’intesa a monte dichiarate nulle dall’organo di vigilanza, e che sono le sole ad avere – in concreto – una valenza restrittiva della concorrenza, come nel caso dello schema ABI per cui è causa. Tutte le altre clausole, coerenti con lo schema tipico del contratto di fideiussione, restano invece – come nel caso concreto ha affermato il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005 pienamente valide.”;
- Relativamente alla rilevabilità di ufficio: “Ne discende, poi, la rilevabilità d’ufficio di tale nullità da parte del giudice, nei limiti stabiliti dalla giurisprudenza di questa Corte, a presidio del principio processuale della domanda (artt. 99 e 112 c.p.c.). Si è – per vero – stabilito, al riguardo, che il giudice innanzi al quale sia stata proposta domanda di nullità integrale del contratto deve rilevarne di ufficio la sua nullità solo parziale. E tuttavia, qualora le parti, all’esito di tale indicazione officiosa, omettano un’espressa istanza di accertamento in tal senso, deve rigettare l’originaria pretesa non potendo inammissibilmente sovrapporsi alla loro valutazione ed alle loro determinazioni espresse nel processo (Cass. Sez. U., 12/12/2014, nn. 26242 e 26243; Cass., 18/06/2018, n. 16501)”.
- “Alla qualificazione di nullità parziale della fideiussione consegue, inoltre, l’imprescrittibilità dell’azione di nullità (Cass. 15/11/2010, n. 23057) e la proponibilità della domanda di ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c., ricorrendone i relativi presupposti (Cass. 08/11/2005, n. 21647), nonché dell’azione di risarcimento dei danni”.
- Circa la legittimazione la Corte conferma che anche la categoria dei “consumatori” può eccepire la violazione e che, fermo restando, come comune denominatore anche a livello di normativa comunitaria, il risarcimento del danno, le altre forme di tutela sono demandate al Giudice dello Stato di appartenenza.
- La decisione conferma che la produzione del provvedimento della Banca d’Italia di infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dall’art. 19, comma 11, della legge n. 262 del 2005, costituisce prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale.
Al termine di questa breve presentazione va ricordato solo che la decisione delle Sezioni Unite lascia impregiudicate, oltre ai profili relativi alla collocazione temporale del contratto a valle, almeno due questioni (che spesso vengono sollevate nelle controversie in argomento) ovverosia i dubbi di applicabilità del regime di questa “nullità speciale” alle fideiussioni per operazione specifiche ed ai contratti di “garanzia autonoma”.
Avv. Gennaro Iollo